Se você é um empresário cuja empresa está passando por um processo de recuperação judicial, com certeza já se perguntou se é possível que o seu negócio participe de processos licitatórios.
De fato, esse é um assunto amplamente debatido na doutrina e na jurisprudência, provocando dúvidas em vários outros empresários!
Nesse sentido, a nova Lei de Licitações, a 14.133/2021, coloca como condição para a habilitação econômico-financeira a apresentação, por parte dos licitantes, de “certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante”. Observa-se que não há, portanto, nenhum óbice legal para empresas em Recuperação Judicial.
Assim, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, ainda analisando sob a égide da antiga Lei de licitação – que também exigia a certidão negativa de feitos sobre falência e concordata, já tornou ilegal a proibição de empresas em Recuperação Judicial a participarem da licitação.
Vide julgado de 2022:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONSTRUÇÃO DE CAMPUS UNIVERSITÁRIO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO EM CERTAME LICITATÓRIO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. VIABILIDADE FINANCEIRA DA EMPRESA. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. |I – Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por empresa que se sagrou vencedora em licitação para construção de outra etapa do campus da Universidade Federal de Cariri/CE, mas fora informada, posteriormente, que o referido contrato não seria assinado, em razão da impetrante encontrar-se em recuperação judicial. II – Ordem concedida, decisão mantida pelo Tribunal Regional Federal a quo em grau recursal, sob o principal fundamento de não caber à Administração, em consonância com o princípio da legalidade, interpretar restritivamente quando assim a lei não dispuser. III – Sem negar prima facie a participação de empresa em processo de licitação pela exigência e apresentação de Certidão Negativa de Débitos (CND), aplica-se a vontade expressa pelo legislador da Lei de Recuperação Judicial, viabilizando, de forma efetiva, à sociedade empresária a superação da crise econômico-financeira” (AgInt no REsp n. 1.841.307/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/12/2020). IV – Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem registrou a presença de situação fática peculiar de que a empresa comprovou possuir capacidade econômico-financeira para honrar o contrato, concedendo a ordem pleiteada. V – Recurso especial improvido. (STJ – REsp: 1826299 CE 2019/0201966-6, Data de Julgamento: 16/08/2022, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2022)
Como você pode ver, destaca-se que não há, ainda, jurisprudência sobre o tema que já se baseia na nova Lei de Licitações. Porém, não há qualquer motivo para imaginar que haverá uma mudança de interpretação, no que diz respeito à possibilidade de proibir empresas em Recuperação Judicial de participarem de processos licitatórios.
Ademais, o julgado acima sana outra dúvida: a exigência da certidão negativa para empresas em Recuperação Judicial torna-se ilegal, pois, na prática, inviabilizaria as recuperandas de participar de processo licitatório.
Desse modo, na prática, ressalta-se, deve ser esclarecido o que se segue: ainda que a jurisprudência seja firme nesse sentido, e que não haja na lei qualquer impedimento de empresas recuperandas participem de licitações, é papel do advogado empresarial se antecipar a fim de evitar que o processamento licitatório do cliente dependa do julgamento de um Mandado de Segurança a ser impetrado.
Com efeito, o Tribunal de Contas da União verifica que a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. Referência: TCU – RP: 03726620195, Relator: VITAL DO RÊGO, Data de Julgamento: 13/05/2020, Plenário.
A fase de habilitação é a fase do processo licitatório em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação.
Desse modo, para evitar conflitos, a coisa mais importante que você pode fazer é garantir que o advogado que acompanha a empresa recuperanda no processo licitatório saiba não apenas apresentar os documentos friamente a fim de cumprir requisitos, mas sim explorar, com auxílio da contabilidade, que a empresa arca com seus compromissos e possui viabilidade financeira para cumprir com o contrato obtido naquela licitação.